最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释（二）解析
发布者：管理员 2019/5/23 14:14:27
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践。2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【下称“建设工程施工合同解释（二）”】，并自2019年2月1日起施行。
我公司作为房地产企业，该司法解释对我公司影响较大，法务部对其中合同的无效情形以及涉及的“黑白合同”认定进行了学习，具体如下：
一、《建设工程施工合同》无效的情形
根据《中华人民共和国合同法》以及《建设工程施工合同解释（二）》，《建设工程施工合同》无效的情形有以下六点：
1、非法转包合同；
2、违法分包合同；
3、承包人未取得或超越相应资质的（例外：承包人在建设工程“竣工前”取得相应资质的，不按无效处理）；
4、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
5、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
6、发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续（例外：其一，发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外；其二，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由主张建设工程施工合同无效的除外）。
对于以上六种情形，其中第六种情形就是依据《建设工程施工合同解释（二）》的第2条进行了明确约定，具体为“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”
同时在《建设工程施工合同解释（二）》的第4条中对于借用资质情形的赔偿责任进行了明确约定，具体为“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”
二、建设工程施工合同中“黑白合同”的效力认定
1、强制招标：依照《招投标法》第3条之规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。同时，国家发改委于2018年3月27日发文2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》中缩小了须强制招标的建设工程项目的范围，民营投资的科技、教育等事业及社会福利、商品房住宅项目不再属于强制招标的范围。
2、“强制招标”建设工程，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，应当招照中标合同确定当事人的权利义务（依据《建设工程施工合同解释（二）》第1条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”）。
3、“强制招标”建设工程，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住宅配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，该背离中标合同实质内容而另行签订的建设工程施工合同无效（依据《建设工程施工合同解释（二）》第1条第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”）。
4、依法不属于必须招标的建设工程项目（“非强制招标”），发包人进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，应当以中标合同作为结算工程价款的依据（依据《建设工程施工合同解释（二）》第9条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”）。
对于上述情形，法务部应在建设工程招标以及合同起草签署中着重把控，严格按照相关法律法规以及公司实际情形进行风险防控。
